LexisNexis Argentina 26/10/2004 Citar: Lexis Nº 1116/001360 CONTRATOS / 07.- Forma - Borda, Guillermo A. LexisNexis - Abeledo-Perrot TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES 1998 D.- FORMA 1249. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.- Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurídicos, debe observarse en los contratos (art. 1182 Ver Texto). Es una remisión a los principios generales que hemos analizado en su lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 919 y s.). 1250. CONTRATOS QUE DEBEN SER HECHOS EN ESCRITURA PÚBLICA.- Según el art. 1184 Ver Texto (ref. por ley 17711 Ver Texto), deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, los siguientes contratos: 1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro (inc. 1º). Según el art. 1184 Ver Texto, primer apartado, esta exigencia no juega para las ventas hechas en subasta pública o judicial. En este caso el contrato queda formalizado por el solo remate; la escritura no es necesaria ni siquiera para la transmisión del dominio, que es adquirido por el comprador por la aprobación del remate hecha por el juez y por la tradición del inmueble. Esta solución tiene una explicación de carácter histórico. En el derecho romano y la antigua legislación española; la venta era realizada en presencia de la autoridad judicial (juez o secretario), quien recogía las ofertas. El acta misma del remate constituía un documento auténtico parangonable a la escritura pública. Actualmente la subasta es hecha por un delegado del juez, que es el martillero, cuya actuación no ofrece iguales garantías. Y la jurisprudencia ha terminado por reconocer al comprador, aun en este caso, el derecho de exigir el otorgamiento de la escritura, porque ésta es la vía que permite hacer el estudio de los títulos y una garantía de la bondad del derecho que se le transmite. Hemos estudiado el punto en el Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nº 55. 2) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión (inc. 2º). Esta redacción, dada por la ley 17711 Ver Texto, tiene dos diferencias con el texto primitivo: a) en éste sólo se exigía la escritura pública en las sucesiones cuyo valor excediere de mil pesos o en las que hubiere bienes inmuebles; b) en el texto originario no se preveía la posibilidad de suplir la escritura pública por un escrito presentado al juez de la sucesión, no obstante lo cual la jurisprudencia lo admitía (1990) . La reforma ha consagrado esta solución jurisprudencial, que brinda tanta seguridad como la escritura y significa un importante ahorro de gastos. 3) Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones (inc. 3º). El texto primitivo sólo se refería a los contratos cuyo valor excediere de mil pesos o en los que se aportara algún bien inmueble. Aquella suma, establecida en pesos moneda nacional, había devenido insignificante en 1968, por lo cual la ley 17711 Ver Texto la eliminó. El nuevo texto agregó una referencia a las prórrogas y modificaciones del contrato, que no estaban previstas en el artículo original. 4) Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote (inc. 4º). La ley 17711 Ver Texto eliminó también en este inciso el límite de mil pesos. Hay que añadir que el art. 1223 Ver Texto agrega que no habiendo escribano público, la convención se otorgará ante el juez del territorio y dos testigos. 5) Toda constitución de renta vitalicia (inc. 5º). La ley alude a la constitución contractual de tales rentas; las constituidas por testamento pueden serlo válidamente en la forma establecida en la ley para éstos, bastando, por lo tanto, con el testamento ológrafo o el cerrado. La escritura pública tiene carácter simplemente probatorio en el supuesto de renta vitalicia onerosa; en cambio, si es gratuita, la forma adquiere carácter ad solemnitatem (art. 1810 Ver Texto, Cód. Civil, ref. por ley 17711 Ver Texto); pero las donaciones al Estado pueden acreditarse con las actuaciones administrativas (artículo citado). 6) La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios (inc. 6º). También aquí se ha suprimido el límite de mil pesos que se establecía en el texto primitivo. La concordancia de esta disposición con los arts. 3345 Ver Texto y 3346 plantea un delicado problema de derecho sucesorio, para cuyo estudio remitimos al Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, núms. 261 y s. 7) Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública (inc. 7º). La importancia de los intereses comprometidos en estos casos parece justificar la exigencia de la escritura pública, que permite conocer fehacientemente el alcance de los poderes otorgados. Sin embargo, la exigencia ha resultado en la práctica demasiado pesada y la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla en buena medida. Así, por ejemplo, de acuerdo con el art. 1184 Ver Texto, inc. 7º, el poder para comprar o vender inmuebles debe ser otorgado en escritura pública; pero los tribunales han distinguido entre la escritura traslativa de dominio, para firmar la cual se requiere instrumento otorgado en esa forma y el boleto de compraventa, para el cual basta con una autorización privada (1991) ; y como quien compró por instrumento privado puede exigir la escrituración, incluso compulsivamente, en la práctica el mandato otorgado en instrumento privado para comprar o vender inmuebles produce plenos efectos jurídicos. También se ha declarado suficiente el mandato consistente en la pasividad del dueño ante la administración de sus bienes por un tercero (1992) , lo que también contraría el art. 1184 Ver Texto, inc. 7º. 8) Las transacciones sobre bienes inmuebles (inc. 8º); pero tratándose de derechos litigiosos, es decir, sobre los cuales media un litigio pendiente, basta con un escrito firmado por los interesados y presentado al juez de la causa (art. 838 Ver Texto). Esta formalidad tiene carácter solemne. Para un mayor desarrollo de este tema, véase t. 1, núms. 935 y s. 9) La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (inc. 9º); pero la cesión de acciones litigiosas puede hacerse también por acta juducial en el respectivo expediente (art. 1455 Ver Texto). 10) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública (inc. 10). 11) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres (inc. 11). Esta disposición carece de vigencia práctica. Como el pago puede probarse por cualquier medio (véase t. 1, nº 730), requerido el cumplimiento de una obligación, al deudor le bastará con exhibir el recibo, que normalmente se otorga privadamente, para paralizar la acción de su pretendido acreedor. Más aún, los Códigos de Procedimientos, para admitir la excepción de pago, exigen sólo que aquél esté documentado (art. 544 , inc. 6º, Cód. Procesal para la Justicia Nacional), no importa si lo está en instrumento público o privado. La jurisprudencia admite invariablemente como suficiente el recibo privado en las ejecuciones hipotecarias que, desde luego, están siempre consignadas en escritura pública. 1251. OMISIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA: EFECTOS.- Las consecuencias de la omisión de la escritura pública dependen de que ella sea exigida ad solemnitatem o ad probationem: en el primer caso, el acto carecerá de todo efecto; en el segundo, la parte interesada tendrá derecho a exigir el otorgamiento de la escritura. Con relación a este último caso dice el art. 1185 Ver Texto que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, no quedan concluidos como contratos definitivos sino como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública. En otras palabras: mientras la escritura pública no esté suscripta, las partes no pueden exigirse el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir la escrituración, cumplido lo cual el contrato producirá todos sus efectos. Pero si las partes han convenido en sus contratos que ellos no tendrán efecto sin la escritura pública, el instrumento privado no permitirá reclamar la escrituración aunque, conforme a la ley, ésta sólo sea exigida ad probationem (art. 1186 Ver Texto). Este sería un supuesto en que la voluntad de las partes ha convertido en solemne una formalidad que la ley sólo había establecido con fines probatorios. Claro está que debe ser indudable la intención de las partes de conferirle carácter solemne a la formalidad convenida; de lo contrario, debe presumirse que sólo fue acordada ad probationem (1993) . Debe agregarse que el principio, en nuestro derecho, es que las formas de los contratos sean exigidas sólo ad probationem. De toda la enumeración del art. 1184 Ver Texto sólo deben considerarse solemnes las donaciones enumeradas en el art. 1810 Ver Texto y la transacción de derechos litigiosos (véase t. 1, nº 935). 1252.- En el supuesto normal de formalidad ad probationem, ¿qué ocurre si condenada una parte a escriturar se negase a hacerlo? ¿Puede firmar el juez la escritura en su lugar o, por el contrario, la potestad judicial se limita en este supuesto a condenar al remiso al pago de los daños y perjuicios? Esta cuestión dio lugar en nuestro país a una larga controversia que hoy puede considerarse definitivamente decidida en el sentido de que el juez puede firmar la escritura por el enajenante remiso a hacerlo. Hemos estudiado el punto en Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 461 y s. 1253.- Las soluciones que hemos considerado en los párrafos anteriores se aplican tanto al supuesto de que el contrato sea hecho por instrumento privado, como al de que sólo lo sea verbalmente (art. 1188 Ver Texto). La solución es lógica, porque basta el acuerdo de voluntades para que se perfeccione el contrato y nazca el derecho a exigir la escrituración, si ésta estuviere exigida por la ley. 1254. LA LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS CONTRATOS.- La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido (art. 1180 Ver Texto). Es la aplicación de la regla tradicional locus regit actum. La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato (art. 1181 Ver Texto). Igual solución se aplica a los contratos concluidos por teléfono. (1990) C. Civiles Cap., en pleno, 17/10/1924, J. A., t. 18, p. 111, en nota; C. Civil 1ª Cap., 1/3/1944, J. A., 1944-I, p. 545; Sup. Corte Buenos Aires, 17/4/1956, L. L., t. 84, p. 341. Estos pronunciamientos se refieren a particiones aprobadas judicialmente e inscriptas en el Registro de la Propiedad, pues así ocurría con las sometidas a decisión judicial. Pero era evidente que lo que hacía definitiva y formalmente válida la partición privada es su presentación al juez, que la convierte en instrumento público. De acuerdo: FORNIELES, t. 1, nº 262; SALVAT, Contratos, t. 1, nº 136; y fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, precitado. Según se dice en el texto, ésta es la solución consagrada en la ley 17711 Ver Texto. (1991) C. Civil 2ª Cap., 16/12/1935, J. A., t. 52, p. 255; Sup. Corte Buenos Aires, 5/6/1949, J. A., 1949-III, p. 193. (1992) C. Civil 2ª Cap., 20/5/1947, L. L., t. 46, p. 847; C. Fed. La Plata, 10/12/1930, J. A., t. 34, p. 1083. (1993) C. Com. Cap., 22/12/1944, L. L., t. 37, p. 455. De acuerdo: SPOTA, t. 9, nº 2014 (para el supuesto de que la forma se haya pactado a posteriori del negocio).